• Fecha: 1 Ene 2004
• Autor: Juan Pablo Olmedo

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Los esfuerzos del Estado de Chile por otorgar un reconocimiento expreso al derecho de acceso a la información pública se remontan al Informe de la Comisión de Ética Pública de 1994. Esta entidad elaboró las bases de la Política Pública de Probidad, Transparencia y Responsabilidad al Servicio de los Ciudadanos que impulsa el Gobierno; constató la tradición del secreto en la administración pública, formuló recomendaciones destinadas a reforzar los mecanismos de control y participación ciudadana en la gestión de los asuntos públicos.

Mediante la entrada en vigencia del DFLº 1/19.653 sobre Probidad Administrativa Aplicable a los órganos de la Administración del Estado, que refundió la Ley de Bases Generales de Ia administración del Estado Nº 18.575, el legislador consagró el estatuto del derecho de acceso a información pública respecto de los actos administrativos.Este, cuerpo normativo ha sido complementado por la Ley N'19.880, que establece las Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los órganos de la Administración del Estado.

Conforme a lo preceptuado en el artículo 53 del DFL Nº 1/19.653, «el acceso ciudadano a la información administrativa, en conformidad a la ley», forma parte del interés general que fundamenta la Probidad Administrativa, calificación mediante la cual el estatuto legal vigente forma parte e integra la probidad administrativa, lo que refuerza y complementa su naturaleza de derecho fundamental de incidencia colectiva.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 13 inciso Nº 3 de la Ley Nº 1/19.653 «... son públicos los actos administrativos de los órganos de la Administración del Estado y los documentos que le sirven de sustento o complemento directo y esencial». La Ley Nº 19.880 definió e incorporó actos administrativos particulares, legislación que se aplica en forma supletoria.

El artículo 1 DFL Nº 1/19.653, establece que la Administración del Estado se encuentra constituida «por los Ministerios, las Intendencias, las Gobernaciones y los órganos y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa, incluidos la Contraloría General de la República, el BancoCentral, las Fuerzas Armadas y las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, los Gobiernos Regionales, las Municipalidades y las empresas públicas creadas por ley» (Artículo Nº 1).Para estos efectos también incorpora a las empresas privadas que presten servicios de utilidad pública y las empresas públicas a las que se refiere el artículo 37 de la Ley 18.046 (artículo N'13). órganos que, con excepción del Banco Central y las empresas referidas, se encuentran sujetos también a las disposiciones de la Ley N' 1 /19.880 (Artículo Nº 2).

Causales de reserva legal

Pese a la presunción de apertura que reviste el obrar de la Administración, la necesaria reserva de determinados actos y documentos de naturaleza pública se justifica en razones de orden público, seguridad nacional y derechos de terceros, causases que son fuente de restricción general del ejercicio de los derechos fundamentales en las sociedades democráticas.Como criterio adicional, la restricción exige acreditar un daño sustancial al objetivo de reserva protegido que sobrepase el interés público de transparencia y publicidad, que demanda la difusión de la información requerida.

Las causales de reserva legal se encuentran establecidas en el artículo Nº13 inciso Nº4 del DFL Nº 1/19.653 y se circunscriben a «la reserva o secreto establecidos en las disposiciones legales o reglamentarias»; «que la publicidad impida o entorpezca el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido»; «la oposición deducida en tiempo y forma por los terceros a quienes se refiere o afecta la información contenida en los documentos requeridos»; «el que la divulgación o entrega de los documentos o antecedentes requeridos afecte sensiblemente los derechos o intereses de terceras personas, según calificación fundada efectuada por el jefe superior del órgano requerido»; y «el que la publicidad afecte la seguridad de la Nación o el interés nacional».

El estatuto que regula al sector privado incorpora causases adicionales de restricción, a saber, que se trate de una empresa que preste un servicio público, que la información solicitada sea de interés público, que haya sido entregada en el ejercicio de las facultades fiscalizadoras; y que no afecte el debido funcionamiento de la empresa.

Estatuto reglamentario: Sin apertura

Mediante D.S. Nº 26 del Ministerio, Secretaría General de la Presidencia de fecha 7 de mayo de 2001, entró en vigencia el Reglamento sobre Secreto o Reserva de los Actos y Documentos de la Administración del Estado.

La habilitación reglamentaria para los efectos de ampliar las causases de reserva establecidas por el legislador, resulta contraria a la Constitución y los tratados internacionales ratificados por Chile y vigentes, que exigen que las restricciones a los derechos fundamentales sean establecidas por ley.La infracción se ha visto agravada al incorporar el Reglamento causases adicionales de reserva y establecer amplios criterios de interpretación para acceder a la calificación.

Así, a vía ejemplar, el artículo Nº 8º, establece que «sólo podrán ser declarados como secretos o reservados los actos y documentos cuyo conocimiento o difusión pueda afectar el interés publico o privado de los administrados».Se incorporan dentro del interés público causases de reserva como defensa, política exterior, relaciones internacionales y política monetaria, entre otros.También se amplían los intereses de terceros a expedientes relativos a procedimientos sancionatorios o disciplinarios de cualquier naturaleza, los expedientes médicos o sanitarios ' entre otros.El artículo Nº 10 extiende a un plazo de 20 años la declaración de reserva o secreto de los actos y documentos en poder de la administración.Finalmente, el artículo N'9 obliga a los órganos de la Administración del Estado a clasificar los actos o documentos conforme a los criterios explicitados, lo que a la fecha se ha traducido en la dictación de más de 60 resoluciones de diversos órganos públicos sectoriales que han conferido el carácter de reservados a los documentos que se encuentran en su poden.

De esta manera, el administrador ha configurado un estatuto reglamentario de secreto y reserva, en actual expansión, disperso y paralelo, que revierte la presunción de apertura a que obliga la ley y la reemplaza por el secreto y la reserva como el «interés público» a proteger.Con ello se vulnera el mandato legal que consagra la transparencia y la presunción de apertura, normativa y práctica, lo que resulta contrario a la Constitución Política y los tratados internacionales suscritos y vigentes.

Procedimiento de amparo

El remedio judicial se encuentra contenido en el artículo N'14 del DFL Nº 1/19.653, que consagra un procedimiento especial de amparo ante jueces de letras y Cortes de Apelaciones, para revisar la calificación de reserva y/o el incumplimiento de la obligación de respuesta oportuna de la Administración del Estado, procedimiento que ya ha generado una incipiente jurisprudencia por parte de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago y provocado la intervención de las instancias regionales de protección de derechos humanos.

En "Claude con CONAF", la Corte, con fecha 1 1 de diciembre de 2001, autos rol 5226-01, se pronunció respecto de la omisión de la CONAF de la entrega de sumarios administrativos, en términos que lo obrado socava, el «legítimo ejercicio del control social sobre los agentes del Estado y la esfera pública tratándose de asuntos que tienen como fundamento el interés de la comunidad».Esta fórmula, de riquísimo contenido democrático, fue ratificada y expandida en «Moral con Sec», ocasión en la cual la Corte, con fecha 15 de octubre de 2003, autos rol 585-03, definió la naturaleza de empresa de servicio público de GasAndes S.A. En ambos casos, los recurridos sostuvieron ser entes privados, a los cuales no se les aplicaba la normativa sobre acceso a información pública contenida en el DFL Nº 1/19.653.

Consciente del proceso de reducción del Estado y la creciente intervención de los particulares en la gestión de los asuntos públicos, la jurisprudencia consideró al agente del Estado y la esfera pública como objeto de control social, complementando y concretando lo señalado por la Comisión de Ética Pública que, como se sabe, incorporó el concepto de «agente público».En él incluyó a todos quienes participan y administran directamente los asuntos comunes de nuestra sociedad y, por lo mismo, se encuentran dotados de una autoridad y capacidad de interferencia en el goce de los derechos fundamentales de las personas.

Por el contrario, en «Claude con Banco Central», la Corte, con fecha 26 de septiembre de 2003, autos rol 601603, conociendo de la solicitud de acceso y control social de las cuentas ambientales del Banco Central de Chile, revocó la sentencia del 7' Juzgado Civil y rechazó la acción de amparo, fundado en que el instituto emisor no forma parte de la Administración del Estado y, por lo mismo, no se aplican a su respecto las obligaciones sobre transparencia y probidad que contiene la normativa.Este retroceso, sumado a la confusión legislativa entre el DFL N'1/19.553 y la Ley N'19.880, en cuanto a la inclusión del Banco Central como integrante de la Administración, justifica la intervención de los órganos internacionales de supervisión de la Convención Americana de Derechos Humanos.Instancia que resulta apropiada para ratificar la naturaleza democrática del Banco Central de Chile que, como institución republicana, se encuentra sujeta al control ciudadano y la rendición de cuentas del manejo de las cuentas ambientales.

Así, los obstáculos al pleno y efectivo respeto del derecho de acceso no fluyen de un vacío legislativo sino de las prácticas de los órganos del Estado.Conforme da cuenta el acelerado proceso de expansión del estatuto reglamentario de secreto y reserva, la resistencia de agentes públicos para rendir cuentas en áreas de interés para la comunidad y el retroceso jurisprudencial experimentado, sólo cabe concluir que persiste la tradición del secreto en la Administración del Estado, constatada por la Comisión de Ética Pública durante el año 1994.